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Pour se prononcer sur l'existence de l'état de cessation des paiements, il n'y a pas à rechercher si le passif exigible a été effectivement exigé dès lors que le débiteur n'a pas allégué qu'il disposait d'une réserve de crédit ou d'un moratoire de la part de ses créanciers lui permettant de faire face à son passif exigible.

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Dans un récent arrêt, la Cour fédérale de justice allemande a jugé que qu’il n’y avait pas de droit de distraction pour les investisseurs Phoenix, donnant ainsi droit à une action introduite par Me Frank Schmitt, du cabinet d’avocats Schultze and Braun, administrateur de l’insolvabilité dans la procédure Phoenix.

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Si le débiteur, dessaisi de ses droits et actions par l'effet du jugement ayant prononcé sa liquidation judiciaire, peut exercer un recours contre l'ordonnance du juge-commissaire ayant autorisé la vente aux enchères publiques d'un immeuble lui appartenant, il est irrecevable à former un incident de saisie immobilière.

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